Insbesondere bei größeren Bauprojekten tritt eine Vielzahl von Baubeteiligten auf. Häufig werden einzelne Gewerke ganz oder teilweise nicht durch den Vertragspartner, sondern durch Nachunternehmer (auch Subunternehmer genannt) erstellt. Auch der Nachunternehmer schaltet häufig seinerseits dritte Unternehmen ein. Man spricht in diesen Verhältnissen von einer Leistungskette. Kommt es zu werkvertraglichen Störungen und Fehlleistungen, wie insbesondere zu Gewährleistungsansprüchen, stellt sich die Frage des Haftungsdurchgriffs. Dieser kann scheitern, wenn eines der beteiligten Unternehmen nicht mehr existiert oder nicht mehr leistungsfähig ist (z. B. Insolvenz). Die Haftung kann aber auch aus anderen Gründen ausgeschlossen sein.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH)

Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 28.06.2007 (VII ZR 81/06, veröffentlicht in IBR 2007, 472) in einem Fall, in dem Schadensersatz geltend gemacht war, trotz bestehender Mängel Gewährleistungsansprüche abgelehnt. Der Kläger war Rechtsnachfolger eines Nachunternehmers, der im Auftrag des Generalunternehmers Fensterarbeiten an einem Neubauvorhaben ausgeführt hatte. Die vom beklagten Fensterlieferanten hergestellten und gelieferten Fenster wiesen festgestellte Mängel auf. Dennoch hatte aus Gründen, die aus der Entscheidung nicht hervorgehen, sowohl der Bauherr als auch der Generalunternehmen davon abgesehen, Gewährleistungsansprüche gegen den Rechtsvorgänger des Klägers geltend zu machen. Diese waren zum Zeitpunkt der Entscheidung verjährt.

Hätte die Klage Erfolg gehabt, wäre der geltend gemachte Schadensersatz – immerhin knapp 370.000 Euro – ohne Abzug dem Nachunternehmer als zusätzlicher Gewinn zugute gekommen. Diesem Plan des Nachunternehmers erteilt der Bundesgerichtshof, wie schon die Vorinstanzen, eine Absage. Letztlich unter Bezugnahme auf die Generalklausel des § 242 BGB (Treu und Glauben) wurde der geltend gemachte Anspruch zurückgewiesen.

Der Bundesgerichtshof belehrt den Kläger zutreffend, dass er keinen Schadensersatz verlangen könne, weil er letztlich keinen Schaden habe. Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung müsse er sich anrechnen lassen, dass er von seinem Auftraggeber nicht in Anspruch genommen worden sei und wegen der eingetretenen Verjährung auch nicht mehr in Anspruch genommen werden könne.

Der Bundesgerichtshof führt aus:

Der Kläger muss sich daher eine Vorteilsausgleichung gefallen lassen. Der Nachunternehmer wurde weder vom Generalunternehmer noch vom Bauherrn wegen der mangelhaften Fenster in Anspruch genommen; dies beruht darauf, dass zu keiner Zeit Bedenken gegen die Funktionstüchtigkeit der Fenster aufgetreten sind. Inzwischen sind alle diesbezüglichen Ansprüche gegen ihn ebenso verjährt wie Gewährleistungsansprüche des Bauherrn oder der Wohnungserwerber gegen den Generalunternehmer; der Nachunternehmer wäre ggf. zwecks Minderung des Schadens zur Erhebung der Verjährungseinrede gehalten. Dann erscheint es nach den Grundsätzen von Treu und Glauben geboten, diesen Vorteil an den Lieferanten weiterzugeben.

Praxisempfehlung für den Auftragnehmer (AN)

Wird der Auftragnehmer innerhalb einer Leistungskette in Anspruch genommen, tut er gut daran, zu prüfen, ob seinerseits der Anspruchsteller einer gewährleistungsrechtlichen Haftung ausgesetzt ist oder diese ausnahmsweise nicht in Betracht kommt. Die neue – gegenüber der vorherigen Rechtslage wohl geänderte – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eröffnet in manchen Fällen unerwartete Auswege aus einer möglicherweise existenzbedrohenden Gewährleistungsverpflichtung.

Praxisempfehlung für Auftraggeber (AG)

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs beruht auf der tatsächlichen Feststellung, dass Ansprüche gegen den Auftraggeber nicht mehr in Betracht kommen, weil sie verjährt sind. Eine andere Gestaltung des Sachverhalts wird dem Auftraggeber schwerlich möglich sein. Wollte er bei der vorliegenden Konstellation Gewährleistungsansprüche erheben, obwohl auch er noch in Anspruch genommen werden kann, müsste er – schon aufgrund der vorherigen Empfehlung an den Auftragnehmer – damit rechnen, dass sich seine Inanspruchnahme realisiert. Im besten Fall ergäbe sich für ihn ein Nullsummenspiel. Zudem könnte er sich, wenn er Gewährleistungsansprüche gegenüber seinem Nachunternehmer oder Baustofflieferanten erhebt, ohne seinerseits an seinen Auftraggeber leisten zu wollen und ohne diesen zu informieren, unter Umständen dem verjährungshindernden Einwand der Arglist ausgesetzt sehen (vgl. unseren Hinweise „verlängerte Verjährungsfrist“).

Aussichtsreicher wäre ein alternatives Vorgehen gewesen:

Der Auftraggeber hätte statt Schadensersatz Minderung (§ 638 BGB), ggf. auch nach § 13 Abs. 6 VOB/B verlangen können, wenn die spezifischen Voraussetzungen hierfür vorliegen. Wie der Bundesgerichtshof dann entschieden hätte, lässt sich nicht abschließend beurteilen. Jedenfalls das Argument des fehlenden Schadens und der Vorteilsausgleichung könnte dem Minderungsverlangen nicht entgegengehalten werden. Möglicherweise müsste das Ergebnis aber wegen des eingreifenden Grundsatzes von Treu und Glauben dasselbe sein.

Der Auftragnehmer sollte daher seine Erfolgsaussichten kritisch prüfen, bevor er in einer solchen Konstellation Ansprüche kostenträchtig gerichtlich geltend macht.

Autor: RA Andreas Lutz